College 2.2 Invloed vanuit de rechtswetenschap

Aan het einde van de 19e eeuw ontstonden zowel in Europa als in Amerika stromingen in de rechtswetenschap die kritiek uitten op de dogmatische en formalistische benadering van het recht. De rechtsdogmatiek zag het recht als een gesloten systeem van rechtsregels, die middels logisch redeneren konden worden afgeleid van een aantal grondbeginselen en –begrippen (Begriffsjurisprudenz, Jurisprudence of Conceptions).

Als je maar de wetten, de jurisprudentie en de wetshistorie van rechtsinstituten als eigendom, overeenkomst en huwelijk bestudeerde kon voor elke situatie en elke sociale handeling een toepasselijke rechtsregel worden gevonden.

Romeins
De Begriffsjurisprudenz was gebaseerd op een in-zichzelf-gekeerd en ‘selfsupporting’ rechtsstelsel en vond vooral een stimulans in het Romeins recht. Zeer ijverig werden de pandekten bestudeerd en daarmee allerlei –voor de praktijk van het rechtsleven zinloze- kunststukjes uitgehaald.

Dogmatiek
Door deze juridische haarkloverij was het recht teveel los komen te staan van ontwikkelingen in de samenleving. De kritiek op de rechtsdogmatiek wilde het recht weer meer betrekken op de samenleving.
De Duitse rechtsfilosoof Rudolf van Jehring (1818-1892) benadrukte dat het recht niet ontstaat in de stille studeerkamer.

Volgens hem is het recht de uitkomst van soms hard op elkaar botsende en tegengestelde belangen (Interessenjurisprudenz). Hij stelde dat het recht een ‘zin’ heeft, een ‘bedoeling’: rechtsregels moeten daarom niet zozeer formeel-logisch worden bekeken, maar vooral beoordeeld worden naar hun doel in de samenleving¹.

Het recht leeft
De Oostenrijkse jurist Eugen Ehrlich (1862-1922) bepleitte een wending naar wat hij noemde ‘het levende recht’. Het levende recht is recht dat niet in rechtsregels is neergelegd, maar dat toch het leven beheerst. Dit recht kunnen we volgens Ehrlich leren kennen uit akten opgemaakt tussen partijen, maar ook door de directe waarneming van het leven, van handel en wandel, van gewoonten en gebruiken.

We moeten daarbij wel letten op alle groeperingen en verbanden, zowel de juridisch erkende als de door het officiële recht verguisde verbanden². Zo werd het recht uit de muffe studeerkamer gehaald en getoetst aan, ja zelfs ontleend aan de samenleving. Recht werd gezien als een middel om sociale doeleinden te realiseren.

Wat zegt de rechter?
Eenzelfde ontwikkeling doet zich rond het midden van de 19e eeuw ook in Amerika voor, tot uiting komend in de stromingen van legal realism en social engineering.
De ‘realist’ is een ‘pragmatist’: hij houdt zich niet bezig met ingewikkelde theorieën of beginselen, maar concentreert zijn aandacht op het recht zoals het het werkt – en dat is in Amerika vooral op de beslissingen van de rechters. Gemeen hebben ze de opvatting dat ‘the law is what it does’; men bestudeert the law in action, waarvoor dan verschillende niet-juridische methoden kunnen worden gebruikt (b.v. de economische of sociologische analyse van het recht).

Geen automaat
Voorloper is de bekende (later Supreme Court)rechter Oliver Wendell Holmes (1841-1935)³. Hij gaf de volgende praktische definitie van recht: ‘…the prophecies of what courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law..’.
Holmes keerde zich tegen de opvatting dat de rechter een soort automaat zou zijn die niets anders hoeft te doen dan (vaststaande) rechtsregels op hem voorgelegde gevallen toepassen. Recht is niet een logisch stelsel zoals bijvoorbeeld wiskunde.
Optimale oplossing
Holmes opvattingen werden verder uitgewerkt door Roscoe Pound (1870-1964)4 die social engineering als hoofdopgave van het recht zag. Recht als een middel dat door mensen zelf is gecreëerd ten dienste van hun maatschappelijk welzijn. De hoofdtaak van de jurist is het wikken en wegen van verschillende belangen die in een gegeven geval een rol spelen, waarbij hij dan die oplossing dient te kiezen die maatschappelijk gezien optimaal is.

Een ingeving
Een meer extreme vertegenwoordiger van het legal realism is de rechter en vriend van Roosevelt, Jerome Frank (1889-1957)³, het ‘enfant terrible’ van de Amerikaanse juristen.
Hij verzette zich tegen regel-fetisjisme, verbalisme en woordmagie in het rechtsbedrijf en vraagt zich af: ‘…What would we say of a medical school where students were thaught surgery from the printed page?…’

Frank ziet het recht als een verzameling rechterlijke uitspraken die totstandkomen doordat de rechter een gelukkige ingeving (hunch) krijgt:

‘..What then are the hunch-producers? What are the stimuli which make a judge feel that he should try to justify one conclusion rather than another? The rules and principles of law are one class of such stimuli. But there are many others, concealed or unrevealed…..To the infrequent extent that these other stimuli have been considered at all, they have been usually referred to as “the political, economic and moral prejudices” of the judge…’.

Niet altijd gelijk
Frank geeft toe dat zijn beslissing wel eens verkeerd is geweest, omdat hij tijdens de lunch wat zwaar had getafeld en hem in de middagzitting zo de doorslaggevende getuigenverklaring is ontgaan. Als getuigen elkaar bovendien tegenspreken valt niet uit te sluiten dat de rechter geloof hecht aan de ene ten koste van de ander, om geen andere reden dan persoonlijke sympathie voor of antipathie tegen ‘…women, blonde women, or men with beards, or Italians, or Democrats..’.

1. Belangrijke publikatie van R. von Jehring: Der Kampf ums Recht, 1872
2. Belangrijke publikatie van E. Ehrlich: Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913
3. Belangrijke publikatie J. Frank: Law and the modern Mind (zie o.a. web-site van het American Law Institute)
4. Zie ondermeer C.J.M. Schuyt: Rechtssociologie, een terreinverkenning, Universitaire Pers Rotterdam, 1971
No comments yet.

Geef een reactie